引言

“每个人能担保自己不成为被告人，但不能担保自己不成为被害人。” 因此，面对被害人帮助他们修复受伤的身体和心灵，不仅是对被害人的救赎，也是对自己的救赎。

一、 问题的提出——不愿看到的一幕幕

在处理刑事案件中发现，因被害人情绪激动引发矛盾激化事件已成突出问题。 主要表现形式：进京闹访或其他形式非正常访；通过媒体、互联网、微博等批露案件，夸大、歪曲、渲染事实；以遗弃老幼病残家属，拦截、侮辱、诽谤办案人员、相关领导等形式在有关部门制造影响等等，不一而足。而一个满城风雨的事件背后，可能有种种原因，应该看到被害人之所以采取上述过激方式反映诉求，很大一个原因是自我维权手段的缺失。一方面，公众的法律意识普遍高涨，对司法公正的要求不断提高；另一方面，维权手段缺失，在诉讼过程中不能顺利表达诉求，矛盾没有正当的化解渠道，最终导致“非法维权”多发。而司法机关又要花费大量精力、财力化解此类纠纷，相对而言，被告人的权益也难以保障如②。因此，如何找到维护被害人与被告人权利的契合点、如何实现被告人、被害人与社会利益之间的均衡具有极强现实价值。

二、问题的根源——被边缘化的地位

在很长一段时间里，在法学界刑事被害人成为“被遗忘的人”，不但缺少实体权利，而且在刑事诉讼中，也没有应有的诉讼地位和权利。美国社会曾流传着这样一条谚语：“criminal justice is justice for cariminal”（刑事司法就是对罪犯的公正）。　

被害人的地位之所以被边缘化，是因为现代刑罚理论将犯罪解释为对代表统治阶级利益或广大人民利益的国家的侵害。国家的利益第一位，被害人遭受的痛苦则是第二位的。国家成立了专门的公诉机构和行刑机构，负责起诉罪犯和执行刑罚。除了少数轻微的案件在一些国家还允许被害人自诉之外，对罪犯的起诉和惩罚成了国家的权力。罪犯会否受到追诉和惩罚非但不再取决于被害人的意志，而且看起来似乎已经与被害人无关，因为依照现代刑法理论的解释，罪犯是由于对代表统治阶级或广大人民群众的国家构成侵害而被起诉和惩罚的。保护社会和国家的利益远远高于被害人索回财产和恢复身心健康的需要。

当然，世界范围内的刑事被害人尽管命运多舛，但他们终究再次受到了世人的关注。针对现代刑事司法制度建立以来在犯罪不断增加情况下依然特别强调保护被告人和罪犯权利的状况，法律界人士发起了“恢复法律和秩序”运动。 民权运动甚至新闻媒介和商业界也开始重视被害人问题。毋庸置疑，刑事被害人在世界范围内的复兴，也为我国刑事被害人权益展开新的一页提供了契机。在1994年参加的第八届国际被害人学研讨会后，第一次参与了国际犯罪（受害者）调查，并在1997年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，首次将刑事被害人提到当事人的位置，强调了被害人的地位，并相应增加了其不少实际的诉讼权利等内容，加强了对被害人的法律保护。 这些新规定，标志着我国在一定程度上开始关注对刑事被害人诉讼权利的保护问题。 对于切实维护被害人的合法权益，提供了一定的法律保障。而时隔十六年《刑事诉讼法》第二次“大修”，“尊重和保障人权”被写入总则，突出的乃是惩罚犯罪与保障人权并重。虽然有了纲领性的原则，但修订版《刑事诉讼法》在被害人参与刑事诉讼方面，仍缺乏实质性的举措，并没解决被害人被边缘化的问题，未免让人感到失望。具体表现在：

第一、被害人对刑事案件进展情况和相应处理结果，仍缺乏获悉途径，无法实际参与到程序中来。

知情权又称知悉权，它包括政治知情权、司法知情权、社会知情权、个人信息知情权，即获取信息的权利。 《联合国为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》指出：“为了使司法和行政程序满足受害者的需要，让受害者了解他们的作用以及诉讼的范围、时间、进度和对他们案件的处理情况，在涉及严重罪行和他们要求此种资料时尤为重要。”从20世纪60年代起，美、澳及欧州各国纷纷规定了被害人对刑事司法活动的“知情权”，如被告人释放后的住所、对被告人（犯罪嫌疑人）变更强制措施、案件的进展及相应的结果，甚至对犯罪人执行阶段的假释以及转监等，凡是有可能对被害人权益产生影响的信息，被害人都有权知悉。 特点是：不仅规定被害人有权知悉其所享有的诉讼权利，还规定了被害人有权了解诉讼程序的开始、进展情况、结果以及被追诉人的情形。有权知悉决定和裁判的理由。有关机关负有告知的义务。还赋予了被害人阅卷权。

2012版《刑事诉讼法》对被害人的告知事项仍为结果告知而不是过程的告知。如法律赋予了被害人在公安不立案、检察院不起诉、法院一审判决等方面享有知情权，而公安有无及时立案、对行为人采取和改变强制措施的情况等等均未在告知之列。 被害人及其家属被遗忘，成为普遍的选择。因为一则司法机关没有具体的操作规则，二则就算是那些已有明确规定，但当被害人的知情权受到侵犯时，也欠缺救济途径。

第二、被害人没有启动二审程序的权利，不能参与审判权的监督、制约。

“对待罪行受害者时应给予同情并尊重他们的尊严。他们有权向司法机构申诉并为其所受损害迅速获得国家法律规定的补救。” 为遵循这一原则，许多国家先后赋予刑事被害人上诉权。如：德国规定，凡是判决的内容直接涉及到的其他人，包括证人，也都有权提起这些程序（抗告和上诉程度）。

刑事诉讼中，上诉权是对审判权最为有力的制约，它引起二审程序，使一审错误的判决得到纠正。 在具体的权利配置上，我国刑诉法没有对等设置被害人与被告人的诉讼权利。上诉权是“再救济权”，被告人享有，并拥有“不加刑”的特权，被害人则只能申请检察院抗诉，申请若不被支持，则被害人就没有任何救济的机会，这是造成被害人上访、申诉不断的主要原因之一。不享有上诉权，违反了“有权利必有救济的理念”。 这也直接导致了被害人对公诉案件中的被告人量刑失去有效的请求权、监督权。

第三、缺少对被害人财产权利的有效救济机制，被害人不能参与掌控自己的实际利益。

刑事附带民事诉讼一直是解决被害人因犯罪行为所遭受物质损失的途径。但是太多被害人劳心费力经过繁杂的程序最终得不到实际赔偿，因为很大程度上赔偿的落实取决于被告人的能力和态度。即使法院作出判决，因被告人的刑期已有定论，加之被告人逃逸、死亡、服刑、贫困等因素，也使被害人拿不到应有的赔偿。因此，附带民事判决对被告人执行的效力并不充分，执行的效果也不理想。被害人因被害本已陷入生活窘境，又要经过诉讼程序得到判决，再经历艰难的执行程序，仍然没有得到经济上实然的赔付，“二度”、“三度” 受害的被害人在不断的打击下，报复性反弹为同态复仇、仇视司法乃至整个社会。正如日本学者所说：被害人经济的不平等状态，会导致其对犯罪人及其亲属和社会产生敌对和不满情绪，可能会实施犯罪行为，导致逆变的发生即从被害人向犯罪者方向转化，并且会招致刑事被害人及市民对包括刑事司法在内的法秩序的不信任感。

被公众寄予厚望的2012版《刑事诉讼法》对刑事附带民事诉讼制度无突破性规定，精神损害赔偿仍可望而不可及，规定的过于简单，赔偿范围、标准、数额的不明，司法实务中实际操作性差的问题均未解决。千呼万唤始出来的“刑事和解”又将重罪案件的被害人排斥出去，造成一定程度上轻、重罪案件被害人参与程度及权利的倒置。综上，权利的真空地带，直接导致了被害人在诉讼中参与不足，严重失语。被害人向上反映诉求，实则是曲线行使自救的权利，是对被忽略、被排斥的命运的抗争。

三、问题的解决途径——相对的平衡：被害人参与刑事诉讼的初步构想

至此，我们必须为被害人设计一个参与途径，它能改变被害人诉讼权利相对失衡的状况，适应加强被害人保护的普遍趋势，还不会影响控辩职能之间的相对平衡关系。因为在现代刑事诉讼中，要求控诉与辩护职能保持相对的平衡。任何一方诉讼地位的过分上扬或贬抑，都可能打破这种脆弱的平衡。 如果将被害人提到过高的位置上，将可能使被告人面对检察官与被害人的双重指控，这会让被告人处于十分艰难的境地，也使得为加强被告人权益保护所作出的努力遭到破坏。由此可见，在加强被害人权益保护的时候必须以不损害被告人的合法权益为底限，同时应该将被害人与被告人之间的利益冲突关系以及现今我国被害人的弱势处境综合考虑进去，以“控辩平衡”为原则，制定出一套被害人参与刑事诉讼的合理制度。

美国1990年制定《被害人权利及损害回复法》，可以归纳为如下几项权利：获得尊重的权利、隐私受到保护的权利、人身安全受到保护的权利、知情权、参与权、在场权、获得赔偿的权利与获得补偿的权利等。 受此启发，权衡利弊，择中庸之道，提出以下三点构想。

（一）被害人参与诉讼的基本权利设计：完善知情权、参与权、量刑建议权的实际执行

《刑事诉讼法》应明确：被害人享有知情权，公安机关、检察机关、人民法院负有保障的义务。对于被害人的告知应当包括诉讼程序的告知，有利于被害人了解案件的进展；诉讼权利的告知，便于被害人诉讼权利的行使。不同的阶段由不同的机关发给被害人权利告知书。如果没有履行告知义务，即构成程序违法。对违法机关、个人均应有追究的措施。当然，当被害人的知情权面对国家机密、个人隐私、以及侦查工作需要的保密义务时，还是避让为佳。可作为不予追究的例外情况。基于此阅卷权应由律师行使，被害人如无能力聘请由法律援助部门指派律师（关于被害人法律援助问题亦应有一套相应的制度，限于篇幅不再展开）。重要文书必须及时送达被害人，如侦查机关的不立案通知书、撤销案件决定书和检察机关的不起诉决定书、简易程序的适用、各种裁判文书等等。

刑事诉讼中的一些重大事项，而且涉及到被害人的利益，应当让被害人充分、有效地参与。具体设计为：其一、被害人拥有出庭权，法院有将出庭时间及地点明确告知被害人的义务；应为这种告知设立具体的送达程序和救济途径。在法庭上应设置被害人及其代理人席位，被害人及其代理人拥有与被告人及其代理人同等的诉讼权利。其二，被害人实质性地参与程序，不仅说出自己的观点，提出自己的证据，而且反驳他方的观点，并与之辩论。最为重要的是：各有关机关在作出与被害人利益相关的决定或裁决时，要为被害人提供时间和便利让被害人提出自己的意见。其三、当被害人重伤、死亡或者其他原因不能参与时，要允许被害人委托诉讼代理人参与，发表意见进行陈述。

量刑建议权也是被害人非常重要的参与刑事诉讼的权利。原是指控方在法院的判决前，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪态度，对刑种、刑度提出建议。 在美国，有被害人影响陈述（Victim Impact Statement,可简称为VIS），是指被害人在量刑阶段向法官作出的，关于犯罪对其个人或家庭造成的肉体或精神上的伤害，或者对其财产造成的损失，或者产生的其他影响的表述，有些立法也允许被害人可以发表适当的量刑建议。 英国《被害人宪章》启动了被害人个人陈述计划，被害人个人陈述的内容包括犯罪对于被害人及其家庭成员生理、心理、情感、财产等方面所产生的影响。澳大利亚、新西兰、奥地利和意大利等国家有被害人影响陈述（Victim Impact Statements）允许被害人明确表达他们希望对被告人得到何种判刑结果以及是否希望被告人获得假释。

在我国，量刑建议权属于公诉机关。多在法庭辩论阶段对被告人的量刑问题发表公诉意见时提出。其实被害人也属于控诉的一方，故亦应有权对量刑提出建议。有学者认为被害人的量刑建议应当在法庭辩论后，被告人的最后陈述之前提出。 因为在我国被告人有最后陈述权，可是被害人没有此项权利，造成权利不平等。用赋予被害人量刑建议权的方式，可弥补这项权利的失衡。在司法实践中，随着规范化量刑制度的推广，《人民法院量刑指导意见（试行）》对被害人是否谅解被告人有着相关的酌情从轻比例。为贯彻这一意见，有的法官已注意征求被害人的量刑意见。但是，因为还没有作为一项制度被正式规范下来，且规范化量刑仅适用于十五种犯罪，覆盖面窄。在何阶段征求？量刑意见中的从重处罚意见怎样采纳？相关的从重比例应如何确定？不征求量刑意见的有怎样的后果？并无明确的执行规范。笔者认为，既然庭审辩论阶段公诉人、被告人就量刑问题发表辩论意见，被害人也完全可以在此阶段发表意见。为避免被害人在复仇心态驱使下的不客观意见，应结合其他量刑情节综合考虑被害人的量刑意见。至于从重的比例应该有一个相对可操作性的量化标准，可参考《人民法院量刑指导意见（试行）》关于被害人谅解的比例。至于不征求被害人量刑意见的后果，可作程序有误处理（被害人明确放弃此项权利的除外）。对不愿出庭的被害人，建议书面通知被害人发表量刑意见，如规定期间内不予答复，视为放弃。

（二）被害人上诉权的设计：赋予被害人有限的上诉权，让被害人成为名实相符的“当事人”

虽然我国法律赋予了检察院抗诉权，公诉机关作为国家利益的代表，并不完全代表被害人，是否提起抗诉，需全方位考虑，被害人切身的利益，只有自己来实现才最具可行性，不具可行性的权利形同虚设。有人担心，若赋予被害人直接上诉权，将冲击“上诉不加刑”原则。 又由于控方有国家强制力作后盾，如果再赋予被害人上诉权，可能会使天平更加向控方倾斜，破坏平衡的诉讼结构。 对此应辩证的看，不能“因噎废食”而牺牲被害人的权益。

“上诉不加刑原则”大意概括为只有被告人一方上诉的案件，不得加重对被告人的刑罚，被称为被告人权益保障的基石。 法律赋予辩方这一特权，而作为犯罪危害直接承受者的被害人却要以向公诉机关申请抗诉的方式来纠正一审的错误，这显失公平。因此抗诉权与被害人的上诉权只有相互弥补，才能真正实现上诉权对审判权的制约，这不仅不会导致诉讼结构的失衡，还有助于实现有错必纠的共同目的，使案件的处理结果更加公平、公正。

不容回避：被害人基于报复的心理，肯定会积极地上诉，造成上诉案件激增，这样必然会浪费诉讼资源、降低诉讼效率。为了防止被害人滥用上诉权，应对此项权利加以必要的限制，赋予被害人有限的上诉权。 如何限制被害人的上诉权，不同的学者有不同的见解：有学者提出被害人上诉，必须具有一定的诸如案件事实不清或者适用法律不当等上诉理由。被害人一方没有任何根据和理由上诉，虽不宜明令禁止，但二审法院只进行书面审查，如一审裁判并无不当，应直接驳回上诉，维持原判。有学者提出建立以公诉机关的控诉为主、被害人的上诉为辅的原则，建立一套合理的对上诉案件的立案审查机制。也有学者举出限制条件为：有明显的上诉理由，或者让被害人交纳一定的诉讼费用等。

笔者想设计这样的一种上诉制度。上诉的主体:被害人；被害人的法定代理人；被害人的诉讼代理人和近亲属经被害人同意；被害人死亡的其他诉讼权利人。上诉的方式：上诉主体对一审法院作出的尚未生效的判决、裁定不服，有权向上一级人民法院直接提起上诉。也可在收到裁判文书后请求检察院提起抗诉，无论检察院是否提起抗诉，均有权在法定期间内向上级法院提起上诉。法定期间与被告人的上诉期一致。上诉的条件限制：属于基于程序性的制裁，被害人对司法人员限制或剥夺《刑事诉讼法》赋予的被害人程序性权利，如知情权，参与权、辩论权等权利，如起诉书没有发给被害人，审查起诉阶段没有征求被害人的意见，法庭审理阶段没有让被害人参加，或没有让其发言等，以程序违法作为上诉的理由。实体部分的上诉必须具有较为明显的理由，如审判机关作出无罪判决或减轻被告人的犯罪事实，改变公诉机关的定性等。如果仅以量刑畸轻为由，无上述实质内容的上诉不予受理。

（三）被害人经济赔偿权利的设计：在被害人救助制度不完善的条件下尝试用赔偿和解弥补附带民事诉讼的不足

被害人要求经济赔偿权是基本权利之一。不管被害人受到何种刑事犯罪的侵犯，都需要有足够的经济赔偿或者补偿来修复犯罪所造成的物质损失包括精神伤害。被害人获得经济赔偿主要来源于三个方面：一是罪犯赔偿；二是国家补偿；三是社会保障。 现阶段我国对被害人的国家补偿制度还未有立法保障，距离真正建立刑事被害人国家补偿制度还有很长的路要走。国家补偿制度缺失，而社会保障呢？当下也无非是与民政部门沟通，争取救助或者通过社会捐助和相应的救助基金来解决。但是，以我国的本土状况，对每一个刑事被害人都进行保障性的补偿显然无法实现。因此被害人想获得来自罪犯以外的补偿，至少在现阶段是很艰难的。

在刑事诉讼中，被害人与被告人是完全对立的，双方都从自己的利益出发，被害人希望给予被告人应有的惩罚，也希望自己得到最大的补偿；而被告人则考虑既然给了我惩罚，就不予赔偿。虽然对于被告人与被害人来说，这都是理性的选择，但都不是最优的，最终的结果是“零和的博弈”。 有没有更好的办法来结束这种“博弈”呢？用赔偿和解补充附带民事诉讼应该是具有操作性的，又能使被害人、被告人都能平衡的做法。

这里的赔偿和解，不同于刑事和解，是一种只限于附带民事诉讼部分的解决方式，即对被害人的经济损失部分的自行和解。当然可作为一个酌定从轻的量刑情节。其理论基础来源于“恢复性司法”。它被认为是西方后现代主义思潮在刑事司法领域的反映，即人们在不断地反思传统刑事司法的弊端和被害人处境的过程中产生的。有关恢复性司法概念林林总总，联合国恢复性司法工作小组所作的定义比较权威。恢复性司法（Restorative Justice）是在一项具体犯罪中有利害关系的所有各方聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及对未来的影响。被视为刑事司法的一个替代模式，是对犯罪作出的一种独特的反应，有别于改造性和报复性（只是惩罚）的反应。 恢复性司法的优长在于：分担诉讼压力；提前反应和预防；程序简易，贴近常识；程序灵活、富有弹性；关注被害人利益；弥合当事人裂痕；竭力避免犯罪的标签化等等。

在我国实行赔偿和解也是有法律依据的。2012版《刑事诉讼法》第二百七十七条至第二百七十九条设置了当事人和解的公诉案件诉讼程序。将公诉案件适用和解程序的范围设定为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯公民人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。并规定对于当事人之间达成和解协议的案件，可以依法对被告人从宽处罚。实践证明那些取得良好法律效果与社会效果的案件，附带民事诉讼部分鲜有判决结案，多为和解解决。赔偿和解，摒弃了冗长的诉讼流程，复杂的证明规定，没有了法庭上的剑拔弩张，是双方当事人在相对友好的气氛中进行的理性对话。在这里，被害人不但获得了更为广泛和实质的参与，而且拥有主导程序进程的特权。 对被害人的实体利益的恢复有难以替代的意义。并使纠纷得到实质化的解决。

在实践中，实行赔偿和解的范围可以不限于法律规定的刑事和解的范围，而扩展至给被害人带来物质损失包括精神损害的所有刑事案件中。前提是被害人自愿参与、被告人自愿赔付。既然轻罪危害后果的承受人都有权把握自己的命运，根据“举轻以明重”原理，我们没有理由剥夺重罪被害人及其家属的此项权利。但特别需要指出的是如果犯罪危及国家利益和社会公众利益的不应适用。因为和解制度是在国家追求维护群体利益的前提下对个体利益的兼顾，和解案件范围的确定应当是罗尔斯正义论中平等原则前提下差别原则的具体体现，只要不冲击社会的基本权利分配体系与基本制度规范，应当允许个案之间出现差异。易言之，和解的刑事案件不能致社会秩序出现动荡，也不能致他人的权利受到损害。 故和解不能违背宪法原则及公序良俗的低限。

被告人因为弥补了被害人物质上的损失而获得从轻处罚，固然有悖于我们所要追求的司法理想主义，但却更有利于在现实社会中充分尊重被害人的权利，发挥刑事诉讼更好地维护被害人权利的价值。 首先，它顺应刑法谦抑宽容的理念。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用刑罚其他替代措施），获取最大的社会收益——有效地预防和控制犯罪。在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。　当前，我国正处在社会转型期，社会治安不稳定因素多，刑事犯罪呈高发态势，传统的以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为中心的刑罚结构对被害人损失弥补、罪犯矫正以及恢复被破坏的社会关系等社会效果上渐显力不从心，且又没有形成一套被害人救助的成熟模式。在综合权衡被害人、被告人和社会的多方利益并充分尊重被害人意志的基础上，这种作法的正当性毋庸置疑。其次，在司法实践中，量刑不统一有诸多原因，比如司法环境、执法者的尺度、素养，都关系到被害人、被告人之间实体权利能否实现，关系到社会公平的问题。故刑事诉讼中的公平、公正总是相对的。假如我们不考虑被告人是否赔偿、被害人是否谅解而一味地追求量刑面前的“平等”，刑事诉讼中保护人权的价值又该通过什么方式体现出来？

结语

这是一个充满希望的改革时代，尽管光明就在前面，探索的道路却异常坎坷。各种矛盾复杂交织，各种诉求碰撞交融。和谐是刑事审判的价值追求。找到惩罚犯罪与保障人权平衡点是对我们执法能力的集中考验。吸收国内外理论研究的成果和有益做法，完善被害人权利，冷静而不冷漠的对待他们的各种诉求，在制度上创建具有我国特色的被害人权益保护体系，是实现公平正义这一古老而常新的追求的必然要求。而任何法律制度,只有在其内在地体现了社会公平正义理念时,才是一种理性的法律制度。在利益多元化的今天，我们作为法律制度的执行者，更要积极发挥司法能动性，不断提高司法能力，将案件处理得具有公信力、导向力，伸张实质上的正义。

（该文获全国法院第二十四届学术讨论会优秀奖、天津市法院系统二〇一二年度学术征文二等奖）