行政行为程序违法的法律效果如何？[1]针对这个困扰法院审判多年的问题，修订后的行政诉讼法首次在立法层面作出了较为明确的回应。在违反法定程序一般应予以判决撤销的基础上，《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项增加了对于“行政行为程序轻微违法，且对原告权利不产生实际影响的”，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为的规定。可以说，修正后的行政诉讼法对违反法定程序的法律效果根据具体情况作出了区别对待。随之而来的问题是，在行政审判实践中如何区分程序违法和程序轻微违法？对于可能确认违法的程序瑕疵[2]，是否允许行政机关作出补正？行政机关通过补正消弭行政程序瑕疵的影响，能否因违法行政行为得到治愈而剔除对于该行为的否定评价？程序轻微违法的后果又当如何补救？

一、推敲：程序轻微违法的实践样态

（一）行政诉讼法修订前的司法观点梳理

在《行政诉讼法》修改前的司法实践中，法院对于程序审查的标准尺度相对灵活，法院将较低程度的程序违法视为程序上的轻微瑕疵，作为撤销判决的例外，对于此类行政行为一般予以维持。特别是在2000年《若干解释》实施后，法院对于程序轻微瑕疵的处理又增加了驳回原告诉讼请求的方式[3]。较早关于轻微瑕疵的概念表述来自最高人民法院公布的宜昌市妇幼保健院案[4]，法院认为处罚决定没有具体载明据以认定保健院违法行为存在的证据名称属于行政行为的“轻微瑕疵”，处罚决定书形式上的轻微瑕疵尚不能产生程序违法的法律效果。

梳理历年最高人民法院公报案例及相关行政典型案例，法院论及程序轻微瑕疵主要涵盖如下方面：

1.形式缺陷。行政行为的做出，要遵循法定的方式。在刘国利案[5]中，被告对于原告要求办理产权过户手续的请求仅口头告知不予受理，不符合《城市房地产转让管理规定》第七条应当书面告知的规定，但法院认为被告未依法进行审查并出具书面答复，虽在履行行政程序上存在瑕疵，但对原告的实体权利并无实质影响，不必然导致行政行为违法。另外，行政行为还要符合法定形式的具体要求，如上文宜昌市妇幼保健院案中的处罚决定必须符合行政处罚法对于文书制作的规范要求。

    2.步骤遗漏。有时在行政程序审查时会发现步骤的遗漏，在李方平案[6]，法院认为民警未出示执法证件而检查旅客身份证的行为虽然在程序上存在瑕疵，但该瑕疵不足以造成相对人合法权益的侵害，故驳回原告请求确认检查身份证行为违法的诉讼请求。在王奋凯案[7]中，高等院校在做出处分决定前未听取原告的陈述申辩，法院认为原告在处分决定做出前写给学校的检讨书中承认了自己旷课违纪的事实，处分决定的程序瑕疵并未导致处分结果显失公正，不宜确认程序违法。

3.顺序颠倒。在顾玉龙案[8]中，被告天宁区政府在作出房屋征收决定前，征收补偿费用未足额到位，违反了征收决定实施的顺序要求。但法院认为被告在征收过程中，实际补偿的货币已超过其在专户上存储的货币，确保了对被征收人补偿的及时足额到位。据此，在不影响被征收人依法获得征收补偿的情况下，被告按征收进度及时分批补足征收补偿费用的行为并不违反公平补偿的原则，判决驳回了原告的诉讼请求。

4.时限逾越。在北京天元伟业案[9]中，法院认为因确认劳动关系而超过《工伤认定办法》规定的期限作出的工伤结论，不属于违反法定程序的情形。该案在评析部分进一步指出，对于没有适当的理由而延期作出工伤认定结论，从诉讼经济和行政效率的角度上讲，只要没有事实、程序和法律适用问题，一般也只认定为存在程序瑕疵。

5.理由欠缺。行政机关未能充分说明行政行为的依据，构成说明理由瑕疵。上海珂帝公司案[10]，被告在作出行政处理决定时，虽然在法律文书中列明72名欠缴综合保险费的外来从业人员姓名及欠缴起止时间和缴费总额，却未能写明计算方法及每人欠缴金额。法院认为上述情形尚不足以构成对原告及相关外来从业人员权利的侵害，属行政瑕疵。

尽管上述案例都在程序审查中区别对待程序违法与程序轻微瑕疵，避免机械地适用撤销判决对于个案解决造成的突兀，但学者注意到，伴随程序观念和术语在司法裁判中使用的滥觞[11]，有些时候程序瑕疵甚至成为程序违法的一种“文雅的修饰”[12]。法官们也渐渐意识到，司法操作层面上的便宜和妥协容易让行政机关认为即使自己的行政程序有些问题，但只要保证结果正确，法院也不会轻易撤销行政决定让自己败诉，这种态度最终会导致程序的独立价值遭到蚕食，进而削弱法院的司法监督功能。因此司法政策的天平应当进行调整，以便在行政程序的严肃性与行政秩序的安定性之间找到一个适当的平衡。[13]

(二) 行政诉讼法修订后的变化

行政诉讼法修改带来最大的变化之一就是立法宗旨的调整。《行政诉讼法》第一条将“维护和监督行政机关依法行使行政职权”修改为“监督行政机关依法行使行政职权”，并增加了“解决行政争议”的表述，在维护客观法律价值的同时强化了行政诉讼解决行政争议的功能定位[14]。这种立法宗旨的变化直接影响着之后对于判决方式的法律条款设计。《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项对于行政程序轻微违法的判决方式即反映出了这种变化。行政诉讼法的修改过程中，对于行政程序违法的处理争议很大，修正案的内容也经历了多次修改：

“程序违法”裁判标准在行政诉讼法修改中的变化 （表一）

 最终，立法机关对行政程序违法保持了较为严格的立场，一方面对于违反法定程序的，坚持撤销判决的方式不变，另一方面，根据行为的违法程度和对原告权影响的实际情况，在不予撤销行政行为的同时，确认行政行为违法。曾有学者建议对于仅存在行政程序轻微违法的，驳回原告诉讼请求即可，不必确认整个行政行为违法[15]，对此，立法机关道出了立法本意。立法者认为，考虑到判决涉及当事人的合法权益，涉及社会影响较大，设计判决方式时要兼顾法律逻辑和社会效果，原告本来是对的，法院不仅没有撤销违法行政行为，还要驳回原告诉讼请求，判原告败诉，法理情理都说不通，也必然难以解决行政争议。[16]

小结：对于程序轻微瑕疵与程序轻微违法的概念应当做出区分。本文所称程序轻微瑕疵与程序轻微违法均属于行政程序瑕疵的下位概念，其中，“程序轻微瑕疵”仅指行政行为在程序上存在轻度的缺陷，但不足以产生程序违法的法律后果，对此类轻微瑕疵，法院可以判决驳回原告诉讼请求；而“程序轻微违法”则指程序上的瑕疵已经构成了对于法定程序的违反，需要采取确认违法的判决形式对于违法后果进行评价。对于程序轻微违法的确认，一方面强调了行政程序的自身独立价值，另一方面也反映了修订后的《行政诉讼法》对于客观法律秩序的维护，有利于行政机关进一步强化严格依法行政特别是严格依程序行政的意识。而行政程序轻微违法在审判实践中如何具体操作和运用，仍需要进一步研究。

二、审度：程序轻微违法的识别与判断

（一）对于42份裁判文书的分析

为了观察行政诉讼法修改后的“程序轻微违法”条款在审判中的适用状况，通过在最高人民法院“中国裁判文书网”[17]网站搜索框中输入文字“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项”，剔除1篇民事裁判文书，5篇重复上网裁判文书，检索到确认行政程序轻微违法的裁判文书42份。其中判决40份，裁定2份。相关内容梳理如下：

1.违法情形（表二）

从程序违法的形态上看，各地法院行政诉讼法修改后对于程序轻微违法的判断与历年行政典型案例中对于的程序轻微瑕疵的认定范围基本上保持一致。其中因程序超期而确认违法的裁判所占比例最高，占程序轻微违法裁判总数的 56%。其次是因步骤缺失而导致确认违法，占裁判总数的21%。随后是审查疏漏和送达错误，分别占裁判总数的9%和5%。以上数据大致可以反映出法院在判断程序轻微违法上的倾向意见，也反映出程序违法在个案处理中的灵活与多变。

2.裁判论理（表三）

在裁判论理方面，约有33%的裁判文书在认定程序轻微违法时，能够详细论述程序轻微违法但不影响原告权利的理由，如被告事后补充告知权利义务[18]、环节缺失但经相关权利人追认[19]、被告及时补正欠缺的步骤[20]，以及因客观原因导致违法情形消失[21]等。其中，在对于轻微违法程度进行论述时，有9份裁判文书强调程序上的瑕疵未影响行政决定的处理结果，此类理由在说理中的比例为64%；4份裁判文书提到程序瑕疵经过行政机关的补正，所占比例为29%。以上裁判理由既考虑到行政程序的自身价值，也能具体就个案对于所涉及各方利益进行分析权衡，在论述中能够找到相关行政典型案例中的说理痕迹。

但也应看到，目前仍有57%的裁判文书仅指出程序轻微违法且对原告不产生实际影响，未能详细论证相关理由，还有4份裁判文书甚至未经论理而径行确认程序违法，我们不能从中看出选择确认违法而不撤销的原因。也就是说，目前选取的样本中约三分之二的裁判文书在程序轻微瑕疵的认定上存在模糊区域，在论证方式上也有待进一步改进。

（二）程序轻微违法的审查思路

   1.程序规则的适用。判断某个行政行为是否违反法定程序，首要前提是找到评判该行政行为的程序规则，即行政程序违反了什么“法”，德国学者称之为“干预基础”，在审查撤销之诉的理由具备性时，在违法性审查的开始，也就是在分析管辖权和程序问题之前，至少要提到干预基础[22]。比较一致的观点是，在立法法的既定框架下，凡是法律、法规和规章所规定的程序，均可视为“法定程序”[23]，但“法”的范围能否拓展，仍值得讨论。

第一个争议是，程序规则能否拓展至规范性文件。对于规范性文件为保护当事人权益而设定的自主程序，行政机关不能轻易违反，否则亦应视为违反法定程序。但法院对于规范性文件所设定的限制公民权利的程序规则应当排除适用。在陈爱华案[24]中，被告依据《联合通知》的规定要求原告必须出示遗嘱公证书才能办理房屋转移登记，为原告增设了不必要的程序环节，法院对此程序规则予以否定。

第二个争议是，程序规则是否能拓展至正当程序原则。学者们已经较早关注到，即使在无法律明文规定时，行政机关违反了最低限度的程序公正往往也是不可接受的。但是，在有限的司法功能背景下，晨光初现的正当程序原则在行政诉讼中当空朗照仍需时日。[25]此次行政诉讼法修改中，立法机关虽未将违反正当程序需原则进行明文规定，但也未否定正当程序原则在个案中的适用。[26]近年来，法院在审判实践中已经开始尝试将正当程序原则作为违反法定程序的判断标准写入判决。从张成银案[27]到陈刚案[28]，再到城东公司案[29],正当程序原则的内涵和外延在判决中逐渐清晰。同时也应看到，正当程序原则对于最低限度程序公正的要求，又为辨识程序违法的程度提供了一把衡量标尺，故将其纳入程序瑕疵判断的干预基础尤为重要。

2.违法程度的甄别。

台湾学者曾将行政处分的瑕疵进行分级并确定相关法律效果[30]，内容大致如下（表四）：

可以看到，行政处分瑕疵的程度影响到行政行为的法律效果，这也为行政程序违法程度的判定提供了参照，即违反法定程序可根据不同程度，划分为重大明显违法、一般违法和轻微违法。关于识别违法程度的方法，可大致归纳以下三点：

其一，是否影响实体处理结果。一些学者认为，在实体正确的情况下，如果仅以行政程序瑕疵而撤销，行政机关最终还会作出同样的处分，这会违反行政经济的原则[31]。但需要注意的是，即使程序瑕疵不影响行政行为的结果，也不能说这种瑕疵一定就是轻微的，仍要考虑行政程序的自身价值并结合其他因素综合判定。然而当程序瑕疵如可能产生实体处理结果的改变或阻碍行政行为的生效时，这种程序违法就不再是轻微违法，而将导致行政行为被撤销，甚至被认定重大明显违法。如在俞飞案[32]中，法院认为被告以张贴方式送达法律文书，不能视为送达，进而确认行政处罚无效。

其二，是否违背立法目的。与传统行政法的控权观念相较，现代行政法更关注以正当法律程序调控行政过程[33]，程序规则的设计不再是简单的命令与服从，而是注入了更多的参与、协作以及效率保障等元素，这使得不同的行政程序体现不同的立法目的和价值追求，其中有的是为保障当事人权益，有的则是为促进行政效率，也有的程序仅是强化行政机关的内部监督。因此，需要结合具体的程序规则，考察规则背后的立法目的来判断。例如，最高人民法院6号指导案例基于行政处罚听证“为了保证行政相对人充分行使陈述申辩权”的立法目的，将法定听证程序范围扩张解释至没收较大数额财产处罚的范畴[34]，而在此之前，法院对于未经听证没收较大数额财产的处罚是否违反法定程序的认识并不一致。

其三，是否经过有效补正。法国行政法院的判例允许特定情形下对于行政行为的形式违法进行补正，包括物质上的遗漏或错误，如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名。在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。[35]但是，补正只能限于形式上的瑕疵，不可改变行政行为内容。台湾学者也认为，如果行政机关应变更原先依瑕疵程序所为之“实体决定”时，“程序违反”之瑕疵自不能因此而“补正”，并应认为法院得于审查后撤销之。[36] 需要强调，本文所称补正仅限于纠正程序或形式上的瑕疵，而行政决定内容的“误写”、“误算”等行政主体的意思表示错误，应当通过行政机关的更正途径解决[37]。

3.利益衡量的引入。如果将程序轻微违法确认条款归入《行政诉讼法》第七十四条作体系化思考，还应当看到，本条的确认违法判决是在利益衡量下产生的一种非常态化的情况判决，这种判决带有初步的瑕疵治愈功能[38]。作为法治主义的例外，承认瑕疵的治愈只能基于相对一方并未因该瑕疵的存在而现实蒙受什么不利，或者相对一方并不会因为撤销该行政处分而获得多大的实际利益[39]。在不直接导致原告权利义务受损的情形下，需要裁判者结合具体案件进行利益衡量，一方面要考虑行政效率和程序经济，另一方面还要通过相关的配套措施监督行政机关修补被破坏的法秩序，进而平衡非常态化判决带来的利益倾斜。

三、消弭：程序轻微违法的司法矫正

法院对于程序轻微违法的司法反应如果仅仅停留在确认违法层面，似乎仍然不够，因为《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的裁判方式在否定行政行为合法的同时毕竟保留了行政行为的效力，而非实质意义上的违法确认，故仍需要给予司法层面的矫正。

（一）程序轻微违法的补正

德国学者通常以程序补正作为消除行政程序违法的主要方式，将瑕疵的治愈看作有效补正后违法消除的结果。[40]如果行政程序违法的瑕疵已经得到补正，那就不可以再由于瑕疵缘故而撤销该行政行为。

1.程序轻微违法的补正范围

德国《联邦行政程序法》第四十五条规定了五种可以补正的情形：一是事后才提交引起行政行为的申请，二是事后提出的理由说明，三是事后补做对参加人的听证，四是须协作的委员会事后作出行政行为所需的委员会决议，五是另一行政机关的必要协作。

台湾《行政程序法》几乎照搬了德国《联邦行政程序法》的规定，在其《行政程序法》第一百一十四条列举了五种可以补正的情形：一是须经申请始得作成之行政处分，当事人已于事后提出者；二是必须记明之理由已于事后记明者；三是应给与当事人陈述意见之机会已于事后给予者；四是应参与行政处分作成之委员会已于事后做成决议者；五是应参与行政处分作成之其他机关已于事后参与者。

我国在制定《行政程序法》过程中对于程序瑕疵的补正制度也给予了关注，在试拟稿第三十七条及专家建议稿第一百一十二条中，吸收了上述规定中关于事后提出申请及事后说明理由的补正方式[41]，待统一行政程序法典公布之时，瑕疵补正将成为行政主体承担程序违法的一种法定责任形式。

2.程序轻微违法的补正主体

允许行政机关在诉讼中进行补正，并不意味着补正程序交由法院实施，仍应当由正确的行政机关，在正确的时点，并以有效的方式进行[42]，而法院根据案件的具体情形保留对于瑕疵补正的时点、方式、效果的审查和评判的权力，以实现诉讼中司法矫正的目的。

还需讨论的问题是，复议机关在补正程序中的地位和作用。我国《行政复议条例》第四十二条曾经规定“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正”，但在之后的《行政复议法》中却未再见到相关规定，这为行政机关在复议中的补正程序瑕疵造成了不便。由于复议机关对于程序轻微瑕疵的监督要更为直接和便捷，有必要将程序瑕疵补正的监督权回归复议机关。

    3.程序轻微违法的补正时机

关于程序瑕疵补正的时机，德国《联邦行政程序法》第四十五条曾经规定，原处分当事人曾经提起行政复议，在复议终结前均可补正，如无需经过复议而直接提起行政诉讼的，一旦提起行政诉讼即不得再行补正。其目的在于严格区分行政手续与司法程序，强化行政法院对于行政机关遵守行政手续的监督作用[43]。但随着1997年审批程序加快法文本的颁布，《联邦行政程序法》第四十五条第二款将补正的时间延续到行政法院程序结束之前，并给予行政机关不超过三个月的补正期间。笔者认为，可以参考德国的经验，在原告及其他利害关系人同意的情形下，在诉讼中允许行政机关对于程序轻微违法进行补正，并为其限定相应的补正期限。

4.程序轻微违法的补正效果

如行政机关在补正期限内完成了程序上的修补，且获得了当事人（原告及第三人）的认可，应视为程序上的瑕疵已经得到治愈，不再确认行政程序违法。如原告就行政行为已无异议并提出撤诉的，可以裁定准予原告撤诉；如原告就行政行为其他方面仍有异议，则可判决驳回原告的诉讼请求。需要强调，程序补正仅限于行政机关依申请或主动纠正程序上的轻微违法，且程序补正行为被法院认定为有效并经过原告及第三人的认可，不得将瑕疵治愈行为拓展到行政程序的一般违法领域，否则将会导致程序公正价值的贬损。

 （二）补救措施判决的完善                    

   对于程序轻微违法但未经有效补正的情形，在判决确认行政行为程序轻微违法的同时，由于被诉行政行为的效力仍然存在，当事人仍可能受到行政行为的潜在的影响，行政程序轻微违法的否定评价也需要转化为一定形式的法律责任。因此可以考虑通过适用《行政诉讼法》第七十六条的补救措施判决，责令行政机关采取一定形式对于受损的法秩序进行修补。行政机关通过采取有效的补救措施也有利于将程序轻微违法之外的其他相关争议一并解决。

1.明确补救措施内容

补救措施判决属于确认违法和确认无效判决的附属判决，用以解决确认行政行为违法或无效后，公民、法人或其他组织权益受到不利影响的救济问题，因此补救措施的判决内容不宜过于笼统，在具体案件中，应当由办案法官结合案件需要进行司法裁量。例如对于程序瑕疵可予补正而行政机关未能补正的，可以判决行政机关继续补正程序上的瑕疵，消除程序轻微违法带来的不良社会效果，缓和原告因行政机关程序轻微违法产生的负面心理影响。

2.设定补救措施的期限

为了保证补救措施判决的拘束效力，防止行政机关在相关措施上久拖不决，补救措施判决应当附带一定期限。具体的期限确定可参考相应法律、法规、规章对于行政机关履行期限的有关规定，并赋予法官一定的裁量权。如行政机关在确定的期限未采取有效补救措施的，可以视情形追究相关责任人不履行行政判决的法律责任。

对于程序轻微违法补救措施判决的主文可以表述为：“责令xx（补救措施义务人）于本判决生效之日起xx日内，采取xx(具体补救措施形式)，对于程序轻微违法进行补救。”

结语

行政程序的价值有保护行政相对人的权利面向，也有保护客观秩序的内容。法院在行政行为的程序审查中，既要监督行政机关严格依照法定程序履行职责，维护法的客观秩序，也要尊重行政机关适当保留法定程序内的操作空间，避免司法干预过度。对于程序违法的多层次区分处理，在严格限定程序瑕疵治愈的适用条件下，适当强化行政机关对于程序轻微违法的自我纠错的功能，在及时恢复受损的社会秩序的同时，对于从实质上解决行政争议，有效化解社会矛盾也有一定的现实意义。

（该文获全国法院系统第二十八届学术讨论会二等奖）